崔鸿雁律师团队
反不正当竞争法律研究
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4月16日，杭州市中级人民法院宣判了杭州开迅科技有限公司（手游直播平台“触手直播”）诉跳槽主播李勇及其接收方广州虎牙信息科技有限公司（直播平台“虎牙直播”）不正当竞争一案，一审判决李勇、虎牙公司行为均不构成不正当竞争，驳回了触手直播要求两被告赔偿1320万及其他诉讼请求。
与本案结果形成鲜明对比的是：6月12日，湖北省高级人民法院对原斗鱼直播平台主播韦朕（直播名：韦神）合约期内跳槽至虎牙直播一案宣判，判决主播韦朕构成根本违约，须依合同约定，向原告斗鱼直播支付违约金8522万元——这也是截至目前国内直播行业判赔违约金最高的案例。
在“杭州开迅诉李勇、虎牙信息”一案中，原告主张的案由是“不正当竞争”，适用《反不正当竞争法》；在“斗鱼诉韦朕”案中，原告主张的案由是“合同违约”，适用《合同法》——对主播跳槽这一相同行为，两家公司却基于截然不同的法律关系主张诉求，因而决定了两案截然不同的判决结果。
因“斗鱼诉韦朕”一案的判决书尚不能查阅到，所以本文仅根据“杭州开迅诉李勇、虎牙信息”一审判决书内容，探讨目前法院关于网络主播违约跳槽，相关方是否构成“不正当竞争”的认定标准。
一、原告杭州开迅（触手直播）的主张
首先，原告主张两被告属于《反不正当竞争法》中规制的“经营者”，主要理由如下：
原告认为，网络直播的基本商业模式是“平台+主播=用户”，平台方与主播系合作经营，“主播是直播平台的内容提供商，用户零成本或低成本进入平台，其对平台的欣赏视角集中于主播，即用户通过主播的操作技巧和特定的风格解说而留存”，原告同时强调“用户数量和流量构成其市场竞争的核心要素”，因此，作为直播行业的核心角色，“主播与平台有效用户即主播‘粉丝’之间具有极强的粘性，主播转换平台，极易造成其‘粉丝’更换平台，成为其他平台的有效用户。”
鉴于主播对平台的经营产生上述重大影响，原告主张被告李勇属于直播行业的“经营者”。而虎牙公司作为“虎牙直播”的运营者，其经营范围与原告相同，当然属于经营者。
其次，原告称，被告李勇作为其平台的认证主播（昵称：圣光），与原告及其指定的多家第三方公司签署过多份独家合作协议，约定“李勇在合作期限内不在其他平台提供直播或解说。”
在合作期内，原告向李勇提供了各种推广支持，以增加其曝光度和知名度，提升其商业价值——“截至2019年3月1日，在触手平台有粉丝达941229人，商业价值估值近1500万。”
因此，“李勇作为触手平台签约及认证的知名主播，是直播平台的核心资源，其如果更换直播平台，必然带走原直播平台固定的受众群体，使原直播平台不能获得其培育主播应得的合理商业回报，将严重损害原直播平台的合理商业利益。”
然后，原告指控“李勇、虎牙公司实施了不正当竞争行为，违反了商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，且给开迅公司造成重大的损失。”两被告的不正当竞争行为如下：
2018年9月，在明知李勇与原告合作期未满的情况下，虎牙公司“恶意诱导李勇违约至其虎牙直播平台进行游戏解说，并承诺为李勇解决开迅公司与李勇之间因违约导致的法律纠纷”；同月，李勇使用昵称“触手圣光转虎牙”进行了首秀直播；2019年3月，虎牙直播平台发布海报称李勇将进行直播首秀，李勇同日在原告触手平台发布动态进行粉丝导流，“并继续使用原在触手平台上使用的卡通形象及“圣光”昵称，于当日在虎牙公司运营的“虎牙直播”平台进行游戏解说，且当日直播首秀人气峰值达到687242人，订阅数即粉丝关注数峰值达到26005人。”
因此，“虎牙公司、李勇的行为严重违反了商业道德，扰乱了网络直播行业的正常竞争秩序，严重损害了开迅公司的市场竞争优势，且给开迅公司造成重大的损失，具有可责性，应当予以规制。”
最后，原告称，根据李勇过往的粉丝增量估算，“李勇自开迅公司经营的触手平台带走有效用户“粉丝”不低于5万人，虎牙公司直接、间接获得用户不低于20万。”根据虎牙公司2019年财报数据，“虎牙直播平台平均单活跃用户价值为300.4元／户，李勇可为虎牙公司带来的收益至少不低于1500万元，即便考虑行业发展的不同阶段及平台的差异，李勇、虎牙公司实施的不正当竞争行为至少为开迅公司造成不低于13195000元的损失。”
基于上述理由，原告请求法院判决两被告赔偿近1320万元损失及其他费用。
二、法院认为
根据庭审查明的事实及双方争议，法院认为本案争议焦点有三：第一，《反不正当竞争法》能否适用于本案；第二，如能够适用，李勇、虎牙公司的行为是否构成不正当竞争；第三，如不正当竞争成立，李勇、虎牙公司应当承担的法律责任。
针对第一个问题，法院认为“已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关《合同法》规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的《合同法》规定”，除非经营者在违反合同义务之外，“还损害了公共政策所保护的其他利益，比如对于员工不正当披露企业商业秘密的行为，与保护知识成果、鼓励知识创新的公共政策相背离，应同时受到《反不正当竞争法》的规制”，“《反不正当竞争法》不应当在《合同法》之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。”
因此，法院认为“如在合同约定的违约责任之外，另行要求李勇承担其他侵权责任，亦超出了其在合同订立时可合理预见到的损失”，“对于开迅公司与李勇之间的法律关系，不应再适用《反不正当竞争法》进行调整。”
对于原告与虎牙公司之间，“两者存在着对于用户群体及相应商业机会、竞争优势的争夺。故虎牙公司的行为属于市场竞争行为，开迅公司有权依据《反不正当竞争法》来主张相应的合法权益。”
针对第二个问题，法院首先明确了对不正当竞争行为的判断标准：“具有竞争关系的经营者之间进行商业机会的争夺是市场竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和倡导的。对于同一商业机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。虎牙公司使用李勇作为主播等行为可能对开迅公司的合法权益造成损害本身，并不意味着虎牙公司的行为即构成不正当竞争，不正当竞争行为的判断标准仍在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而不正当地攫取了他人可以合理预期获得的商业机会。”
针对虎牙公司明知李勇尚未解约而与之签约的行为，法院认为，从一般的社会价值观衡量，虎牙公司“未尽到合理审慎的注意义务，且会助长此种不守诚信的行为，具有过错”，但同时指出《反不正当竞争法》中诚实信用原则的核心是商业道德，“商业道德既不等同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理”，具体到网络直播这一新兴市场领域而言，“商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形来进行分析判定。”
从虎牙公司的行为方式看，虎牙公司与李勇签约主要原因系因李勇个人意愿，“并无证据证明虎牙公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为。”而在后续的行为中，虎牙公司亦未采取任何非法手段获取竞争优势。
从虎牙公司的行为目的看，法院认为，“主播在与平台合作期间所积累的知识、经验和技能，仍然是其人格的组成部分，主播在合同期限内到与原平台具有竞争关系的其他平台进行直播的行为，虽然可能构成违约并承担相应的赔偿责任，但基于维护人身自由，保障人才自由流动的基本原则，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播的行为。”虎牙公司基于商业利益考虑，拓展主播阵容、提升竞争力的行为符合通常的商业伦理，“非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，不具有不正当竞争的目的。”
从虎牙公司的行为后果看，法院认为，主播所带来的平台用户流量仅为双方合同中的“可期待获得的利益”，而并非“如职务发明创造、商业秘密等其依据法律可直接享有的权利或合法权益”。对消费者而言，“其关注的主要是主播个人的游戏操作技巧、解说风格等，与主播进行直播使用的昵称、头像的关联度均较小，用户可基于对跳槽主播的喜爱程度、平台的直播画面清晰度、直播内容丰富度及独特性、其他所关注主播的情况等，自由选择是否转换平台进行观看，开迅公司并无证据证明虎牙公司利用李勇在触手平台直播期间，直接对用户进行了导流的行为，干扰了用户对于直播平台的选择，损害了消费者利益。”
因此，“开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要《反不正当竞争法》的介入。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，《反不正当竞争法》对于市场竞争行为的干预应当保持谦抑性。”
基于上述理由，杭州中院做出了驳回原告开迅公司诉讼请求的判决。
三、简要总结
李勇作为原告的签约主播，双方利益完全由合同约束，对李勇的任何违约行为，原告均可直接基于双方合同约定来主张权利。
原告在诉状中列举了大量李勇的违约行为，但《合同法》下的违约行为，并不必然就属于《不正当竞争法》下的不正当竞争行为——尤其是在李勇已经为其违约行为付出相应代价之后，再试图追究对方责任，并无足够的法律依据。
从法院的观点中也能非常明显的看出，在针对李勇的诉求方面，法院几乎没有认可原告的任何观点——因此，本案中原告最大的失误，就是将李勇列为了被告，导致不仅诉求没有得到支持，反而极大削弱了针对虎牙公司的论证和举证力度、亦严重分散了法官的注意力。
即使站在法院所谓“一般的社会公德”看，虎牙公司明知李勇合约期限未满，却承诺为其解决违约法律纠纷而与之签约的“挖墙脚”行为，即使不能说有多不道德，也绝对不能说是道德的——法院亦认为虎牙公司此举“具有过错”。
然而，面对原告针对虎牙公司乏善可陈的举证及说理，法院也不能仅仅依据这一过错就草率的认定虎牙公司做出了不正当竞争的行为，因而只能通过创设“商业道德”这个含糊的概念，然后又以新兴的直播行业尚未形成公认的商业道德为由，微妙的否定了原告的主张。
那在新兴的直播行业中，要如何举证“不正当竞争”呢？
杭州中院给出的答案，就在判决书中关于经营者行为方式、行为目的、行为结果三个部分的说理及对原告举证不能的认定中。
所有的争议，归根结底都是某种程度上的哲学争论——法律纠纷更是如此——因此，优秀的诉讼文书，就应当预先写出判决书的内容；而优秀的诉讼律师，亦应当努力说出法官应当说出的话。